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Mariage homosexuel et ordre public international : première décision judiciaire

Si le nouvel article 202-1 du Code civil, premier alinéa, est venu consacrer la solution traditionnelle du droit international public français en décidant que  « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies pour chacun des époux par sa loi personnelle », l’alinéa deux écarte cette règle, dans une optique de faveur au mariage homosexuel,  en permettant que deux personnes de même sexe contractent mariage « lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet.»

Cependant, une circulaire ministérielle du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe  est venue rappeler que « la règle introduite par l’article 202-1 alinéa 2 ne peut toutefois s’appliquer pour les ressortissants de pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle.»

 La question, soulevée en doctrine, n’a pas tardé à se poser en pratique : l’exception d’ordre public international pourrait-elle être opposée à l’application de ces conventions ? C’est une première réponse, positive, que vient d’apporter le Tribunal de Grande Instance de Chambéry le 11 octobre 2013, dans le cas de la célébration d’un mariage d’un couple franco-marocain. Le Tribunal a ordonné la mainlevée de l’opposition à la célébration du mariage formée par le Ministère public aux motifs que « En modifiant simultanément le droit matériel applicable au mariage (article 143 nouveau du code civil) et la règle de conflit de lois applicable au mariage comportant un élément d’extranéité (article 202-1 alinéa 2 du code civil), la loi du 17 mai 2013 a implicitement mais nécessairement modifié l’ordre public international français, de sorte qu’une discrimination à l’accès au mariage fondée sur le sexe justifie l’éviction de l’article 5 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981.  

L’éviction de l’article 5 de la convention parait de nature à prévenir une autre discrimination fondée sur la nationalité des ressortissants des différents Etats – de l’Union Européenne, en particulier – candidats au mariage avec un ressortissant français de même sexe.»

Cette décision, émanant d’un tribunal de première instance, ne saurait être considérée comme ayant définitivement apporté une réponse à cette question, d’autant que le Ministère Public peut toujours faire appel.  Gageons qu’il ne s’agit là que de la première pierre d’un nouvel édifice du droit international privé français.

Solange GLOVER-BONDEAU, notaire assistant à Paris